Sin ir más lejos, Angela Merkel realizaba un movimiento contra las intenciones de Trump al nacionalizar el laboratorio alemán que estudia la posible vacuna o, por ejemplo, Novavax recibía 1.600 millones para acelerar su vacuna anti Covid-19 por parte del gobierno estadounidense.
Sin embargo, debemos plantearnos diversas cuestiones: ¿qué ocurrirá cuándo descubramos la vacuna? ¿Será pública? ¿Privada? ¿Será accesible para todos o, por el contrario, tendrá unos exorbitantes precios?
Con el propósito de responder las preguntas planteadas, analizaremos, desde una perspectiva estrictamente jurídica, las posibles situaciones que pueden acontecer. Dicho análisis lo realizaremos desde una triple vertiente. La primera, desde el ámbito público; la segunda, argumentaremos a través del punto de vista del sector privado; y en la tercera, razonaremos desde la visión de la Unión Europea.
Hoy nos centraremos en el ámbito público. Imaginemos que somos unos funcionarios del Gobierno español y una empresa privada española ha desarrollado la ansiada vacuna. Con ello en mente, desde las altas esferas se nos plantea la siguiente cuestión: ¿cómo convertimos un bien privado en un bien público?
Previo a ello, es necesario realizar dos precisiones. La primera consiste en identificar el principal problema que se materializa en las patentes. Recordemos que una patente es aquel título que otorga a su titular un derecho de explotar en exclusiva de la creación y, por tanto, se impide a terceros su venta, distribución o uso. En nuestro supuesto, deduciremos con buena lógica que el descubridor de la vacuna la querrá patentar. Sumando las ideas presentadas llegamos a una conclusión evidente: la empresa privada que patente la vacuna obtendrá, a simple vista, su monopolio.
La segunda precisión se desprende por sí sola. Por regla general, en el sector privado, casi cualquier persona que decide emprender o crear un proyecto lo hace con el objetivo de obtener ganancias (ánimo de lucro). Henry Ford, por ejemplo, elaboró y produjo vehículos con las ideas de hacerlos accesibles a la población y, además, lucrarse con ello. Lo mismo ocurrirá con el laboratorio que elabore la vacuna. En el mundo que vivimos es lógico y legítimo que aquel que cree la vacuna quiera venderla y hacer rentables los recursos que ha utilizado para ello obteniendo beneficios.
Partiendo de las premisas planteadas es el momento de responder a la pregunta planteada. ¿Cómo conseguimos que la vacuna privada se transforme en un bien público?
La primera solución que se nos viene a la mente es tan evidente como eficaz. Es decir, que el Estado español llegue a un acuerdo con el sector privado mediante un negocio jurídico. Varias son sus opciones legales.
Por una parte, la empresa privada transferiría la licencia a la administración pública. Dicho con otras palabras, el gobierno podría adquirir la patente mediante el artículo 10 y 82 de la Ley de Patentes (en adelante, LP) en conjunción con las normas propias de los contratos de cesión y licencia sobre bienes inmateriales. Ello conllevaría que el Estado obtendría los derechos de propiedad intelectual de la patente y, por el contrario, el antiguo titular no tendría ninguna responsabilidad ni tampoco, como es obvio, podría beneficiarse.
Por la otra parte, tendríamos la concesión de la licencia (art. 10 y 83 LP). Esta opción legal permitiría al miembro del sector privado negociar con el ente público un acuerdo que permita a este último explotar la patente. El esquema sería muy simple: el Estado remunera a la empresa a cambio de permitir su explotación. No es baladí decir que la empresa titular de la patente seguirá conservando su derecho de propiedad intelectual (no hay cesión ni transferencia) y, además, sigue siendo responsable de los derechos.
Respecto de las dos posibilidades anteriores, se debe tener un elemento meridianamente claro. El estado deberá cercenarse de tener la suficiente capacidad económica y productiva para adquirir y desarrollar millones de vacunas para la población.
En ese mismo sentido, otra opción es la realización de un acuerdo entre el Gobierno y la propia empresa. El Ministerio de Sanidad ya lo hizo con la vacuna de la gripe o también el gobierno aragonés al adquirir 36 lotes de medicamentos protegidos por patente.
Por tanto, en el primer acuerdo el gobierno adquiere la patente. En el segundo, se adquiere el derecho a explotar la vacuna. Mientras que, en el tercero, se adquieren los medicamentos. A día de hoy, la utilización de cualquiera de los tres instrumentos es la vía más limpia. Y no dudo que, en la actual situación de necesidad, el sector público y privado puedan llegar a un beneficioso pacto y, por supuesto, colaborar en pro de la sociedad.
En el supuesto de que las avenencias entre los dos sectores no permitieran concretar el negocio jurídico, el Estado podría recurrir a otras dos vías legales consistentes en la intervención estatal en el ámbito privado. Pero, no nos alarmemos: en los últimos meses ya se ha intervenido la sanidad privada. Dicho esto, veamos esas dos vías.
Una de ellas la dejaban entrever varias organizaciones como Médicos sin Fronteras o Médicos del Mundo a través de una carta abierta. En ella dejaban entrever la posibilidad de utilizar las “licencias obligatorias”. En palabras de Carmen Sánchez-Puelles, consultora de servicios jurídicos, es una herramienta legal que “implica una suspensión temporal del derecho de exclusividad del titular sobre una patente, permitiendo la explotación por parte de terceros sin autorización, a cambio del pago de royalties”. Debemos realizar varios apuntes sobre ello.
Susodicha herramienta la encontramos en el artículo 31 del ADPIC que regula los “usos sin autorización del titular de los derechos” siendo integrada en el ordenamiento español en el artículo 95 de la citada Ley de Patentes. Este último artículo permite al Gobierno someter cualquier patente al régimen de licencias obligatorias bajo motivo de interés público. No cabe duda de que la situación de crisis económica y sanitaria podría llegar a entenderse como una situación de interés público y, en consecuencia, legitimar su uso.
A efectos de nuestro caso, la utilización de la licencia obligatoria derivaría en que el Gobierno español podría otorgar los derechos de explotación a otras empresas o, incluso, a si misma con el objeto de proveer a toda la población de vacunas anti covid-19. No cabe sino decir que el laboratorio privado recibiría una contraprestación económica.
La última vía legal que nos queda por analizar la propone el Abogado fundador del despacho Bamboo.legal, Javier Serrano. El abogado de Bamboo.legal nos plantea la utilización de la expropiación regulada en el artículo 81 LP y, por supuesto, en el artículo 33 de la Constitución Española.
Para llevar a cabo la confiscación deben concurrir un conjunto de requisitos de acuerdo con el citado artículo de la Ley de Patentes. Vayamos por partes.
El primer requisito es que la expropiación debe serlo por causa de utilidad pública o interés social. Volvemos a lo mismo que con la licencia obligatoria. ¿Alguien podría negar que la actual situación no sea de utilidad pública o interés social? No.
El segundo requisito, tal y como establece la normativa, se basa en que la utilidad pública deberá ser declarada por la ley que ordene la expropiación en virtud de la Ley sobre Expropiación Forzosa. Y, finalmente, el tercer requisito es que la expropiación debe ir acompañada de una justa indemnización.
No hay que olvidar que el Tribunal Supremo (ATS 2865/2015) ha establecido que el Estado español no tiene la obligación ni el deber de emplear la expropiación o el uso de licencias obligatorias. Al contrario, “tampoco existe una ley que imponga la obligación de adoptar alguna de las soluciones u opciones que se enumeran en la querella: obtención de licencia obligatoria o expropiación de la patente”.
A modo de conclusión, queda decir que cualquier opción elegida por la administración pública deberá ser estudiada y analizada con detenimiento para no cometer ningún error. Algunas de las opciones planteadas son parecidas, otras totalmente distintas. Pero, a pesar de ello, todas tienen en común que pretenden hacer accesible la vacuna a la población.
En mi opinión, uno de los elementos que serán decisivos para tomar una u otra decisión será el precio que reciban las vacunas. En este sentido, el presidente de Farmaindustria se comprometía a establecer unos precios asequibles. Sin embargo, hay que recordar que no sería la primera vez que nos encontraríamos ante unos medicamentos con precios exorbitantes y desmesurados. Fue el caso de Zolgensma o el fármaco para la hepatitis C.
Ya lo decía el escritor Ralph Waldo Emerson: «La primera riqueza es la salud».
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