Una administración pública sólida y transparente logrará transformar el bienestar de los ciudadanos de la jurisdicción competente. Pero una administración pública fraudulenta y corrupta, puede hacer que la economía de un Estado se deteriore rápidamente, causando una gran inestabilidad, un aumento de la desigualdad y también de la pobreza.
Es por eso que el Código Penal Nacional otorga una protección al bien jurídico tutelado que en este caso es el “funcionamiento normal, ordenado y legal de la administración pública, la que puede verse afectada por la conducta corrupta del funcionario en lo que respecta a su normal desenvolvimiento”. Este tipo de delitos tipificados se clasifican en “Cohecho pasivo simple”, “Cohecho pasivo agravado”, “Cohecho activo simple”, y “Cohecho activo agravado”.
El delito de “cohecho”, o en otras palabras el de “corrupción”, es muy sensible y toma una gran relevancia sobre todo en los países que tienen un contexto de gran polarización o grieta política. Un solo individuo que en su posición de funcionario público abusa de su poder y de su posición malversando fondos estatales, puede generar un impacto negativo del público para con el partido político al que pertenece, profundizando aún más la división política.
COECHO PASIVO
El primer artículo tipificado en el Código Penal Argentino refiere al delito de Cohecho Pasivo Simple, entendido por los doctrinarios como un delito de acción bilateral, es decir, se necesitan dos personas- como mínimo- para poder concretarlo. Esto se justifica porque para que el funcionario reciba o acepte, es necesario que alguien también dé y ofrezca:
“Art. 256. - Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el funcionario público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer, retardar o dejar de hacer algo relativo a sus funciones”.
El delito de Cohecho Pasivo Simple es una acción bilateral que presenta una codelincuencia necesaria en virtud de que el funcionario público que “recibe o acepta” está cometiendo un cohecho pasivo que solo podría ser punible si otro individuo, cometiendo un “Cohecho Activo”, le ofrece o da.
La acción típica comprende las conductas de “aceptar” y “recibir”. Las dos son reflejo de la característica de bilateralidad que tiene este tipo de delitos según la mayoría de la doctrina, entendiéndose que requieren un punto de encuentro con las conductas de “entregar” y “ofrecer”. Estas conductas también están tipificadas en el artículo 256 bis:
“Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, el que por sí o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
Si aquella conducta estuviera destinada a hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia, el máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años”.
La protección del bien jurídico tutelado (normal funcionamiento de la administración pública) está destinada a la protección de los órganos del Estado. Pero, también, su enfoque está puesto en establecer un castigo para los actos corruptos de los funcionarios.
Los objetos que se reciben son:
- Dinero: el valor representado por la moneda de curso legal.
- Dávida: cualquier otro objeto que pueda transferirse. La mayoría de los académicos exigen que este objeto contenga valor o contenido pecuniario. Pero también comprende el concepto jurídico de “dávida” otro tipo de beneficios como los placeres estéticos, personales u honoríficos, regalos o donativos.
El sujeto activo del Cohecho Pasivo es delicta propia, porque solamente puede ser penado, en este caso, el funcionario público nacional, provincial o municipal, es decir, “todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente” (art 77 del Código Penal). Pero si se trata de un Juez o un funcionario del Ministerio Público, se agravará la pena y será castigado por el artículo 257 posteriormente explicado- dentro del delito de Cohecho Pasivo Agravado. La persona que actúa en nombre del funcionario no es presentada como co-autora o autora del delito, sino como partícipe necesario. A este individuo se le llama “la persona interpuesta”, un intermediario o un tercero que no actúa como cómplice, sino que se remite a parecer el destinatario del beneficio en una especie de acto de encubrimiento.
Previamente mencionamos las conductas de la acción típica. Las acciones típicas en este caso son las de “recibir” o “aceptar” los objetos de “dinero o dávida”. Pero las acciones típicas no son sinónimos, aunque en el vocablo cotidiano se suelen utilizar como tal. Para el Derecho Penal Argentino, “Recibe el que entra en la tenencia material del objeto que se le entrega. Acepta el que admite recibir en el futuro lo que se le promete directa o indirectamente”.
Es un delito doloso, de dolo directo. Desde la perspectiva subjetiva del tipo del delito, ésta puede ser completada con el conocimiento del funcionario público del acuerdo ilegítimo. Respecto a la voluntad, se hace sobre un acto u omisión futuros: se da y se recibe, se ofrece y se acepta, para actuar u omitir. Es una promesa. No es por haber actuado u omitido. Esa promesa comprometerá al funcionario público a cometer conductas abusivas en su ejercicio como tal, aceptando la promesa o recibiendo el soborno. Es decir que cuando el acto se convierte en punible es en el contexto de un trato anterior entre las partes. El pacto venal o contrato entre ambos es lo principal a tener en cuenta al momento de penar este tipo de delitos. Es irrelevante si ese pacto se cumple.
El Cohecho Pasivo tiene una figura agravada, comprendida dentro del artículo 257 del Código Penal que establece que:
“Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro a doce años e inhabilitación especial perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia”.
En este caso, el autor del delito solo puede ser un Juez o funcionario del Ministerio Público, en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales o funcionales específicas. Algunos doctrinarios establecen que en virtud de esta diferencia del sujeto pasivo en comparación al Cohecho Pasivo Simple, el artículo 257 podría representar un delito autónomo. Mientras que tradicionalmente se lo considera como una derivación del 256. Y no es solamente por la calidad del autor, sino por la relación entre éste y la naturaleza del acto. Las facultades jurisdiccionales o las funciones específicas refieren a una resolución o a un fallo jurisdiccional. En el caso en que ambos no se cumplan, no se subsume en los límites del artículo 256.
Las acciones típicas son las mismas que en el Cohecho Pasivo, la única diferencia es la finalidad del pacto venal.
Pero las diferencias se profundizan respecto al elemento subjetivo: el acuerdo venal tiene por objeto en este caso que el autor de este delito tenga la voluntad de emitir, dictar, demorar u omitir pronunciar una resolución, fallo o dictamen en un asunto sometido a su competencia. Los objetos, por ende, también cambian: son las resoluciones, fallos o dictámenes.
El Cohecho Pasivo Simple o Agravado en la mayoría de los casos puede realizarse a través de la codelincuencia. Para completarla, es necesario otro individuo que “dé u ofrezca”, y éstos actos serán penados con el artículo 258 que comprende el delito de Cohecho Activo el cual indica que:
“Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256 bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo”.
La acción típica es la de dar u ofrecer dádivas: da el que entrega y ofrece el que promete. La entrega o la promesa puede darse de manera directa, es decir explícitamente, o indirecta, implícitamente y puede ser llevada a cabo de manera personal o por intermedio de un tercero, considerado cómplice.
Desde una perspectiva subjetiva la dádiva debe darse u ofrecerse al funcionario público. El sujeto pasivo es delicta propia, porque solamente éste- el funcionario- es el que cumple los requisitos especiales exigidos por el tipo. El sujeto pasivo recibe la dádiva o acepta la promesa para hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones o para hacer valer su influencia ante otro funcionario (ésta última actitud es conocida como “Tráfico de Influencias”.
COHECHO ACTIVO
Al igual que el Cohecho Pasivo, el Cohecho Activo también tiene un agravante tipificado en el artículo 258bis:
“Será reprimido con reclusión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública el que, directa o indirectamente, ofreciere u otorgare a un funcionario público de otro Estado o de una organización pública internacional, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otras compensaciones, tales como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial”.
El Cohecho Activo se agrava si la dádiva se da u ofrece a un juez o a un magistrado del Ministerio Público, para que emitan, dicten, retarden u omitan dictar una resolución, fallo, o dictamen en asuntos sometidos a su competencia. El agravante se enfoca en la calidad del destinatario y la naturaleza de los actos del acuerdo venal. En el agravante queda comprendido únicamente los asuntos relacionados directamente con la competencia del juez o del magistrado. Si el culpable fuese además un funcionario público que cometiera el delito del artículo 256 bis del segundo párrafo, sufrirá también una pena conjunta de inhabilitación especial de dos a seis años. Esta pena aumentará de tres a diez años si la finalidad fuera la concreción de las conductas tipificadas en el artículo 257.
Por otro lado, “la irreprochabilidad e insospechabilidad de los funcionarios” es otro bien jurídico que debe ser tutelado dentro de los delitos contra la Administración Pública. Y está protegido por la tipificación del delito del artículo 259:
“Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el funcionario público que admitiere dádivas, que fueran entregadas en consideración a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo. El que presentare u ofreciere la dádiva será reprimido con prisión de un mes a un año”.
Estamos frente a dos tipos de delitos: la admisión de dádivas o la presentación u ofrecimiento de las mismas.
Admisión de dádivas
En el caso de la admisión de las dádivas no se presenta un acuerdo venal, como en los anteriores. Sino que la acción típica comprende la admisión de dádivas, es decir, de manera directa o indirecta- a través de un tercero. Subjetivamente, el funcionario debe recibir la dádiva sabiendo que se la entregan en consideración a su oficio. Es por eso, que estamos frente a un delito de dolo, en el que un tercero entrega la dádiva y el funcionario consciente voluntad en él para recibirla.
El sujeto activo requiere de una característica especial: la de funcionario público- siempre que permanezca en el ejercicio de su cargo.
Presentación u ofrecimiento de dádivas
En el delito de presentación u ofrecimiento de dádivas la acción típica es la de presentar u ofrecer. En este tipo de delitos la conducta de ofrecer no tiene relevancia, es decir, no basta con que el tercero acepte la promesa. Por eso se habla de un cohecho activo con codelincuencia necesaria.
El sujeto activo en este caso es delicta comunia, porque el tipo penal exige punir al “que presentare u ofreciere la dádiva”. Subjetivamente, la dádiva debe ser presentada u ofrecida por el agente en consideración al oficio del funcionario que se encuentra en el ejercicio del cargo. Se consuma con la presentación o el ofrecimiento sin necesidad de que la dádiva haya sido recibida o la oferta aceptada por el destinatario.
TRÁFICO DE INFLUENCIAS
El Tráfico de Influencias consiste en el hecho de aprovecharse de una situación de privilegio para obtener un beneficio propio o para favorecer a otra persona.
El Tráfico de Influencias está tipificado dentro de los artículos 256 bis (Tráfico de Influencias Pasivo) y 258 del Código Penal (Tráfico de Influencias Activo). El bien jurídico tutelado en estos casos es el funcionamiento normal y correcto de la Administración pública, resguardando la objetividad y libertad moral de los funcionarios, para garantizar un Estado de Derecho moderno.
Respecto al artículo 256 bis primer párrafo, se prevé la figura del Tráfico de Influencias Pasivo Simple:
Previamente mencionamos las conductas de la acción típica. Las acciones típicas en este caso son las de “recibir” o “aceptar” los objetos de “dinero o dávida”. Pero las acciones típicas no son sinónimos, aunque en el vocablo cotidiano se suelen utilizar como tal. Para el Derecho Penal Argentino, “Recibe el que entra en la tenencia material del objeto que se le entrega. Acepta el que admite recibir en el futuro lo que se le promete directa o indirectamente”.
Es un delito doloso, de dolo directo. Desde la perspectiva subjetiva del tipo del delito, ésta puede ser completada con el conocimiento del funcionario público del acuerdo ilegítimo. Respecto a la voluntad, se hace sobre un acto u omisión futuros: se da y se recibe, se ofrece y se acepta, para actuar u omitir. Es una promesa. No es por haber actuado u omitido. Esa promesa comprometerá al funcionario público a cometer conductas abusivas en su ejercicio como tal, aceptando la promesa o recibiendo el soborno. Es decir que cuando el acto se convierte en punible es en el contexto de un trato anterior entre las partes. El pacto venal o contrato entre ambos es lo principal a tener en cuenta al momento de penar este tipo de delitos. Es irrelevante si ese pacto se cumple.
El Cohecho Pasivo tiene una figura agravada, comprendida dentro del artículo 257 del Código Penal que establece que:
“Será reprimido con prisión o reclusión de cuatro a doce años e inhabilitación especial perpetua, el magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público que por sí o por persona interpuesta, recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta para emitir, dictar, retardar u omitir dictar una resolución, fallo o dictamen, en asuntos sometidos a su competencia”.
En este caso, el autor del delito solo puede ser un Juez o funcionario del Ministerio Público, en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales o funcionales específicas. Algunos doctrinarios establecen que en virtud de esta diferencia del sujeto pasivo en comparación al Cohecho Pasivo Simple, el artículo 257 podría representar un delito autónomo. Mientras que tradicionalmente se lo considera como una derivación del 256. Y no es solamente por la calidad del autor, sino por la relación entre éste y la naturaleza del acto. Las facultades jurisdiccionales o las funciones específicas refieren a una resolución o a un fallo jurisdiccional. En el caso en que ambos no se cumplan, no se subsume en los límites del artículo 256.
Las acciones típicas son las mismas que en el Cohecho Pasivo, la única diferencia es la finalidad del pacto venal.
Pero las diferencias se profundizan respecto al elemento subjetivo: el acuerdo venal tiene por objeto en este caso que el autor de este delito tenga la voluntad de emitir, dictar, demorar u omitir pronunciar una resolución, fallo o dictamen en un asunto sometido a su competencia. Los objetos, por ende, también cambian: son las resoluciones, fallos o dictámenes.
El Cohecho Pasivo Simple o Agravado en la mayoría de los casos puede realizarse a través de la codelincuencia. Para completarla, es necesario otro individuo que “dé u ofrezca”, y éstos actos serán penados con el artículo 258 que comprende el delito de Cohecho Activo el cual indica que:
“Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256 y 256 bis, primer párrafo. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en los artículos 256 bis, segundo párrafo y 257, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo”.
La acción típica es la de dar u ofrecer dádivas: da el que entrega y ofrece el que promete. La entrega o la promesa puede darse de manera directa, es decir explícitamente, o indirecta, implícitamente y puede ser llevada a cabo de manera personal o por intermedio de un tercero, considerado cómplice.
Desde una perspectiva subjetiva la dádiva debe darse u ofrecerse al funcionario público. El sujeto pasivo es delicta propia, porque solamente éste- el funcionario- es el que cumple los requisitos especiales exigidos por el tipo. El sujeto pasivo recibe la dádiva o acepta la promesa para hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones o para hacer valer su influencia ante otro funcionario (ésta última actitud es conocida como “Tráfico de Influencias”.
COHECHO ACTIVO
Al igual que el Cohecho Pasivo, el Cohecho Activo también tiene un agravante tipificado en el artículo 258bis:
“Será reprimido con reclusión de uno (1) a seis (6) años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública el que, directa o indirectamente, ofreciere u otorgare a un funcionario público de otro Estado o de una organización pública internacional, ya sea en su beneficio o de un tercero, sumas de dinero o cualquier objeto de valor pecuniario u otras compensaciones, tales como dádivas, favores, promesas o ventajas, a cambio de que dicho funcionario realice u omita realizar un acto relacionado con el ejercicio de sus funciones públicas, o para que haga valer la influencia derivada de su cargo, en un asunto vinculado a una transacción de naturaleza económica, financiera o comercial”.
El Cohecho Activo se agrava si la dádiva se da u ofrece a un juez o a un magistrado del Ministerio Público, para que emitan, dicten, retarden u omitan dictar una resolución, fallo, o dictamen en asuntos sometidos a su competencia. El agravante se enfoca en la calidad del destinatario y la naturaleza de los actos del acuerdo venal. En el agravante queda comprendido únicamente los asuntos relacionados directamente con la competencia del juez o del magistrado. Si el culpable fuese además un funcionario público que cometiera el delito del artículo 256 bis del segundo párrafo, sufrirá también una pena conjunta de inhabilitación especial de dos a seis años. Esta pena aumentará de tres a diez años si la finalidad fuera la concreción de las conductas tipificadas en el artículo 257.
Por otro lado, “la irreprochabilidad e insospechabilidad de los funcionarios” es otro bien jurídico que debe ser tutelado dentro de los delitos contra la Administración Pública. Y está protegido por la tipificación del delito del artículo 259:
“Será reprimido con prisión de un mes a dos años e inhabilitación absoluta de uno a seis años, el funcionario público que admitiere dádivas, que fueran entregadas en consideración a su oficio, mientras permanezca en el ejercicio del cargo. El que presentare u ofreciere la dádiva será reprimido con prisión de un mes a un año”.
Estamos frente a dos tipos de delitos: la admisión de dádivas o la presentación u ofrecimiento de las mismas.
Admisión de dádivas
En el caso de la admisión de las dádivas no se presenta un acuerdo venal, como en los anteriores. Sino que la acción típica comprende la admisión de dádivas, es decir, de manera directa o indirecta- a través de un tercero. Subjetivamente, el funcionario debe recibir la dádiva sabiendo que se la entregan en consideración a su oficio. Es por eso, que estamos frente a un delito de dolo, en el que un tercero entrega la dádiva y el funcionario consciente voluntad en él para recibirla.
El sujeto activo requiere de una característica especial: la de funcionario público- siempre que permanezca en el ejercicio de su cargo.
Presentación u ofrecimiento de dádivas
En el delito de presentación u ofrecimiento de dádivas la acción típica es la de presentar u ofrecer. En este tipo de delitos la conducta de ofrecer no tiene relevancia, es decir, no basta con que el tercero acepte la promesa. Por eso se habla de un cohecho activo con codelincuencia necesaria.
El sujeto activo en este caso es delicta comunia, porque el tipo penal exige punir al “que presentare u ofreciere la dádiva”. Subjetivamente, la dádiva debe ser presentada u ofrecida por el agente en consideración al oficio del funcionario que se encuentra en el ejercicio del cargo. Se consuma con la presentación o el ofrecimiento sin necesidad de que la dádiva haya sido recibida o la oferta aceptada por el destinatario.
TRÁFICO DE INFLUENCIAS
El Tráfico de Influencias consiste en el hecho de aprovecharse de una situación de privilegio para obtener un beneficio propio o para favorecer a otra persona.
El Tráfico de Influencias está tipificado dentro de los artículos 256 bis (Tráfico de Influencias Pasivo) y 258 del Código Penal (Tráfico de Influencias Activo). El bien jurídico tutelado en estos casos es el funcionamiento normal y correcto de la Administración pública, resguardando la objetividad y libertad moral de los funcionarios, para garantizar un Estado de Derecho moderno.
Respecto al artículo 256 bis primer párrafo, se prevé la figura del Tráfico de Influencias Pasivo Simple:
“Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua para ejercer la función pública, el que por sí o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para hacer valer indebidamente su influencia ante un funcionario público, a fin de que éste haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones….”
En estos casos la acción típica consiste en recibir dinero o dádivas o en aceptar una promesa directa o indirecta. Además se agrega una conducta: la de “solicitar dinero o cualquier otra dádiva”. Solicitar es pedir o pretender. Es importante destacar que no necesita en todos los casos de la otra parte para completar el tipo.
Respecto a la “influencia” de la que se habla, ésta no tiene ninguna afinidad con la coerción, coacción o exigencia. La influencia debe estar orientada a que el funcionario que se ha dejado influir haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
El artículo 256 bis exige en este caso una conducta dolosa directa, orientada hacia el fin de que el funcionario haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. El agente persigue el logro de un resultado esperable que es el objetivo del acuerdo (tráfico bilateral) o de la petición (tráfico unilateral) pero que puede o no suceder en la realidad. Se consuma con la solicitud en el tráfico unilateral, o cuando se recibe el dinero o la dádiva o se recepta la promesa en el tráfico bilateral.
La figura agravada del Tráfico de Influencias Pasivo está en el segundo párrafo del artículo 256 bis. Se agrava el Tráfico de Influencias cuando la solicitud o recepción del dinero o la dádiva o la aceptación de la promesa están designados a “hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia”. El máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años.
Cualquier persona puede cometerlo. Y respecto al juez o al funcionario del Ministerio Público en principio no son punibles por no haber intervenido en el acuerdo realizado entre el sujeto activo del tráfico y el sujeto influyente.
El Tráfico de Influencias Activo pune al que “diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256bis, primer párrafo”. Así lo establece el artículo 258 del Código Penal. El sujeto activo es delicta comunia, y éste debe tener una conducta dolosa directa para completar el tipo. El agravante, ubicado en el segundo párrafo, ocurre cuando la dádiva se da u ofrece a otra persona para que haga valer indebidamente su influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público a fin de obtener “la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia”.
JURISPRUDENCIA: “Pedraza, José Angel y otros s/ procesamiento”
Los señores Octavio Aráoz de Lamadrid (abogado), Juan José Riquelme (agente de la Secretaría de Inteligencia del Estado), Luis Ameghino Escobar (funcionario judicial), Angel Luis Stafforini (contador y vicepresidente de “Belgrano Cargas S.A.”) y José Angel Pedraza (máximo responsable del sindicato “Unión Ferroviaria”) fueron procesados en 2012 por Tráfico de Influencias y por pago de sobornos.
Se dispuso el procesamiento del primero como autor de los delitos de tráfico de influencias agravado, reiterado en dos oportunidades, que concurre materialmente con el de cohecho activo; del segundo, como autor de los delitos de tráfico de influencias agravado, reiterado en dos oportunidades, en concurso real con el de cohecho activo; del tercero como autor del delito de cohecho pasivo; del cuarto, como coautor de los delitos de cohecho activo en concurso real con el de cohecho activo agravado por procurarse la conducta del art.256bis. segundo párrafo del Código Penal reiterado en dos oportunidades; y del quinto, como coautor de los delitos de cohecho activo en concurso real con el de cohecho activo agravado por procurarse la conducta del art.256bis. segundo párrafo del Código Penal reiterado en dos oportunidades.
A todos éstos individuos se los investigaba por el asesinato de Mariano Ferreyra, un dirigente de la Federación Universitaria de Buenos Aires (FUBA), militante del Partido Obrero desde los 13 años. En el año 2010 fue asesinado de un tiro en el pecho por un grupo de afiliados a la Unión Ferroviaria en una manifestación de trabajadores tercerizados en la que se exigía el pase a la planta permanente en la Línea Roca.
Pero durante este proceso, hubo una maniobra orquestada entre los imputados que, valiéndose de relaciones y conocimientos preexistentes, se posicionaron en lugares estratégicos para lograr la impunidad de Pedraza y de otras personas más. En palabras de los jueces del Juzgado de Instrucción N°11 “los imputados forjaron distintos pactos venales dirigidos a la selección irregular de los magistrados del más Alto Tribunal Penal de la Nación que concretamente habrían de dirimir la cuestión, con el propósito ulterior de ejercer influencia sobre ellos, en base a vínculos reales y preexistentes, para que la decisión jurisdiccional, en lugar de ser imparcial, transparente, objetiva y motivada, conforme a los deberes y pautas establecidos en el art.2 de la ley 25.188, en la derivación razonada de los hechos probados y el derecho vigente, respondiera a las pretensiones particulares de los confabuladores”.
El plan consistió en dos etapas:
La segunda etapa del plan diseñado, consistía en ejercer una indebida influencia sobre el Juez Riggi, integrante de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal y, directa o bien, indirectamente, a través de él sobre los restantes miembros de ese Tribunal, esto es, los Jueces Mitchell y Catucci, para que, en el estadio procesal oportuno, se revocara el auto de procesamiento, con prisión preventiva.
Esta parte iba a ser ejecutada a partir del día 2 de febrero de 2011 y esa es la razón por la cual, en las distintas conversaciones telefónicas protagonizadas por los operadores se hace constante referencia a la importancia del “día dos”: en esa jornada Poder Judicial de la Nación Causa N°1415 “Pedraza, José Angel y otros s/procesamiento” comenzarían a definir las visitas a los funcionarios y magistrados que fueren necesarios para llevar adelante el plan. Ilustrativo es el comentario que Riquelme hizo a Stafforini el 21 de enero: “yo al amigo le dí el número que el amigo de la calle Viamonte me dio, para zafar el día dos, no cierto?”.
En la charla del 27 de enero de 2011, Riquelme dijo: “nosotros vamos a estar operando este, el lunes y el primero, porque el primero se reintegran a sus funciones todos los amigos que están afuera” y Stafforini agregó: “sí, seguro, pero le digo como para dejarlo, para dejarlo listo cosa que el día dos, a la hora que disponga Octavio ya lo tenga el primero a la tarde en sus manos el expediente este para poderlo disponer, claro”. Finalmente, Riquelme replicó: “así descansamos todos tranquilos”. El término “expediente” hacía una clara alusión a dinero en efectivo. El contenido de estas transcripciones da cuenta de la necesidad que tenían los imputados de contar con el dinero antes del día 2 de febrero.
El plan había comenzado para conseguir las excarcelaciones y resulta que se había transformado para lograr la impunidad para el futuro del Sr. José Pedraza en una causa en la que el mismo sólo había declarado como testigo (la del homicidio de Mariano Ferreyra, de la que luego fue imputado como autor del delito posteriormente).
La acción ejecutada por Aráoz de Lamadrid, fue vigilada constantemente por Riquelme, aprobada por Pedraza y facilitada por la relevante intervención de Stafforini.
La subsunción típica de los hechos objeto de imputación:
Este Tribunal entiende que en los cincuenta mil dólares incautados en el estudio jurídico de Aráoz de Lamadrid se hallaba incluida la suma prometida y aceptada (pacto venal), presuntamente por el Prosecretario Administrativo, Luis Ameghino Escobar para hacer algo propio de sus funciones y de ahí que su procesamiento, como autor del delito de cohecho pasivo en los términos del art.256 del Código Penal, se encuentre ajustado a derecho.
Respecto al cuestionamiento de Ameghino como funcionario público: el Tribunal entiende que Luis Ameghino Escobar, al momento de los hechos, ostentaba el cargo de Prosecretario Administrativo del Poder Judicial de la Nación y se desempeñaba en la oficina de sorteos de la Cámara Nacional de Casación Penal. No se abrigan dudas de que de manera continua y bajo el ámbito de su competencia, ejecutaba la voluntad del Estado para realizar un fin público y, el suceso cuya comisión se le reprocha habría sido llevado a cabo en el ejercicio de esa función.
En cuanto al tipo penal de tráfico de influencias: actualmente, es indistinto cuál es el motivo por el cual el autor mantiene una relación de poder sobre el funcionario. Puede tratarse de una de amistad, de parentesco, liderazgo intelectual, formación académica o línea ideológica. No se trata de que el sujeto haga valer su autoridad sobre otro, caso que caería en el ámbito del cohecho básico, sino que haga valer su influencia personal. En la causa, está acreditada la relación que tuvo Aráoz de Lamadrid con el Juez Riggi que, al igual que Escobar, superó una década de desempeño conjunto en su vocalía.
El art.256 bis., se aparta de las estafas para desplazar el reproche penal a la conducta de quien ofrece hacer uso de una influencia que posee sobre otro funcionario. Si bien la norma pareciera que considera sujeto activo a un funcionario público, lo que en parte justificaría su inclusión en este título al amenazarse con pena de inhabilitación para ejercer la función pública, también se hace alusión a un particular y se reprime a todo aquél que venda influencias.
La acción analizada en el art. 256 bis. del código de fondo consiste en “influir indebidamente”, esto es, alterar el proceso motivador del funcionario público respecto de una decisión a tomar en asunto relativo a su cargo, introduciendo en la motivación intereses ajenos a lo público. Lo que el tipo penal prohíbe, en definitiva, es el abuso indebido de la relación de superioridad o poder sobre el funcionario público de forma tal que el autor influya en su libre determinación. De este modo, parece evidente que el bien jurídico tutelado se pone en peligro y el acto ilícito se consuma, con la exteriorización de la voluntad venal, representada por la mera recepción o solicitud de la dádiva o la aceptación de la promesa de ejercer la “influencia fuera del marco legal” y, por lo tanto, es irrelevante si ella se origina por el actuar de un funcionario público o de un particular. La capacidad efectiva de poder influir sobre los magistrados que intervendrían por parte de los acusados Riquelme y Aráoz de Lamadrid, quienes realizaron el acuerdo espurio con Pedraza y Stafforini, demuestra que existió un efectivo peligro a la integridad de la administración pública y, por ello, una lesión al valor protegido por la norma.
CONCLUSIÓN
El cohecho es un delito que atenta contra la administración pública, donde se protege el normal funcionamiento y el prestigio de la administración a través de la corrección e integridad de sus empleados y funcionarios. Siempre se espera que el Estado sea un transformador económico y social, que estimule estos ámbitos de forma positiva, y es por eso que el Código Penal decidió protegerla. Evidentemente, un mal manejo del sector público establece una retrocesión en esa transformación y un deterioro de la vida de los ciudadanos, quienes necesitan de la protección al normal funcionamiento para poder vivir en la forma de gobierno predominantemente deseada en el siglo XXI: la democracia, es decir, la soberanía del pueblo comprendida en el derecho a elegir y controlar a sus gobernantes.
En estos casos la acción típica consiste en recibir dinero o dádivas o en aceptar una promesa directa o indirecta. Además se agrega una conducta: la de “solicitar dinero o cualquier otra dádiva”. Solicitar es pedir o pretender. Es importante destacar que no necesita en todos los casos de la otra parte para completar el tipo.
Respecto a la “influencia” de la que se habla, ésta no tiene ninguna afinidad con la coerción, coacción o exigencia. La influencia debe estar orientada a que el funcionario que se ha dejado influir haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones.
El artículo 256 bis exige en este caso una conducta dolosa directa, orientada hacia el fin de que el funcionario haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones. El agente persigue el logro de un resultado esperable que es el objetivo del acuerdo (tráfico bilateral) o de la petición (tráfico unilateral) pero que puede o no suceder en la realidad. Se consuma con la solicitud en el tráfico unilateral, o cuando se recibe el dinero o la dádiva o se recepta la promesa en el tráfico bilateral.
La figura agravada del Tráfico de Influencias Pasivo está en el segundo párrafo del artículo 256 bis. Se agrava el Tráfico de Influencias cuando la solicitud o recepción del dinero o la dádiva o la aceptación de la promesa están designados a “hacer valer indebidamente una influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, a fin de obtener la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia”. El máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años.
Cualquier persona puede cometerlo. Y respecto al juez o al funcionario del Ministerio Público en principio no son punibles por no haber intervenido en el acuerdo realizado entre el sujeto activo del tráfico y el sujeto influyente.
El Tráfico de Influencias Activo pune al que “diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por los artículos 256bis, primer párrafo”. Así lo establece el artículo 258 del Código Penal. El sujeto activo es delicta comunia, y éste debe tener una conducta dolosa directa para completar el tipo. El agravante, ubicado en el segundo párrafo, ocurre cuando la dádiva se da u ofrece a otra persona para que haga valer indebidamente su influencia ante un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público a fin de obtener “la emisión, dictado, demora u omisión de un dictamen, resolución o fallo en asuntos sometidos a su competencia”.
JURISPRUDENCIA: “Pedraza, José Angel y otros s/ procesamiento”
Los señores Octavio Aráoz de Lamadrid (abogado), Juan José Riquelme (agente de la Secretaría de Inteligencia del Estado), Luis Ameghino Escobar (funcionario judicial), Angel Luis Stafforini (contador y vicepresidente de “Belgrano Cargas S.A.”) y José Angel Pedraza (máximo responsable del sindicato “Unión Ferroviaria”) fueron procesados en 2012 por Tráfico de Influencias y por pago de sobornos.
Se dispuso el procesamiento del primero como autor de los delitos de tráfico de influencias agravado, reiterado en dos oportunidades, que concurre materialmente con el de cohecho activo; del segundo, como autor de los delitos de tráfico de influencias agravado, reiterado en dos oportunidades, en concurso real con el de cohecho activo; del tercero como autor del delito de cohecho pasivo; del cuarto, como coautor de los delitos de cohecho activo en concurso real con el de cohecho activo agravado por procurarse la conducta del art.256bis. segundo párrafo del Código Penal reiterado en dos oportunidades; y del quinto, como coautor de los delitos de cohecho activo en concurso real con el de cohecho activo agravado por procurarse la conducta del art.256bis. segundo párrafo del Código Penal reiterado en dos oportunidades.
A todos éstos individuos se los investigaba por el asesinato de Mariano Ferreyra, un dirigente de la Federación Universitaria de Buenos Aires (FUBA), militante del Partido Obrero desde los 13 años. En el año 2010 fue asesinado de un tiro en el pecho por un grupo de afiliados a la Unión Ferroviaria en una manifestación de trabajadores tercerizados en la que se exigía el pase a la planta permanente en la Línea Roca.
Pero durante este proceso, hubo una maniobra orquestada entre los imputados que, valiéndose de relaciones y conocimientos preexistentes, se posicionaron en lugares estratégicos para lograr la impunidad de Pedraza y de otras personas más. En palabras de los jueces del Juzgado de Instrucción N°11 “los imputados forjaron distintos pactos venales dirigidos a la selección irregular de los magistrados del más Alto Tribunal Penal de la Nación que concretamente habrían de dirimir la cuestión, con el propósito ulterior de ejercer influencia sobre ellos, en base a vínculos reales y preexistentes, para que la decisión jurisdiccional, en lugar de ser imparcial, transparente, objetiva y motivada, conforme a los deberes y pautas establecidos en el art.2 de la ley 25.188, en la derivación razonada de los hechos probados y el derecho vigente, respondiera a las pretensiones particulares de los confabuladores”.
El plan consistió en dos etapas:
- La primera, radicaba en lograr que fuera sorteada la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal, en la que se desempeñaba el Juez Riggi, para que interviniera en las impugnaciones introducidas en la causa.
- La segunda, cuyo éxito dependía en gran medida de la anterior y que habría quedado truncada a raíz del allanamiento practicado en el estudio jurídico de Aráoz de Lamadrid el 1° de febrero de 2011, en donde se secuestró la suma de US$ 50.000, consistía en ejercer una indebida influencia sobre el Juez Riggi y, directa o indirectamente a través de él sobre los restantes integrantes de la Sala III, para obtener un fallo favorable a sus intereses.Para concretarla, se habría contado con la aquiescencia del Prosecretario Administrativo, Luis Ameghino Escobar, cuya intervención personal permitió, previo sorteo, que las actuaciones tuvieran radicación en aquel Tribunal. El 27 de enero hubo una conversación entre Riquelme y Aráoz de Lamadrid. El primero relató: “recibí un mensaje donde me decía que el señor de las teclas ya hizo su tarea (…) recibí los dos mensajes y ya le mandé una respuesta”. El señor de las teclas hacr referencia al administrativo de Escobar que se metió en “el sistema de bolilleros digital” que por azar suele asignar las Salas.
La segunda etapa del plan diseñado, consistía en ejercer una indebida influencia sobre el Juez Riggi, integrante de la Sala III de la Cámara Nacional de Casación Penal y, directa o bien, indirectamente, a través de él sobre los restantes miembros de ese Tribunal, esto es, los Jueces Mitchell y Catucci, para que, en el estadio procesal oportuno, se revocara el auto de procesamiento, con prisión preventiva.
Esta parte iba a ser ejecutada a partir del día 2 de febrero de 2011 y esa es la razón por la cual, en las distintas conversaciones telefónicas protagonizadas por los operadores se hace constante referencia a la importancia del “día dos”: en esa jornada Poder Judicial de la Nación Causa N°1415 “Pedraza, José Angel y otros s/procesamiento” comenzarían a definir las visitas a los funcionarios y magistrados que fueren necesarios para llevar adelante el plan. Ilustrativo es el comentario que Riquelme hizo a Stafforini el 21 de enero: “yo al amigo le dí el número que el amigo de la calle Viamonte me dio, para zafar el día dos, no cierto?”.
En la charla del 27 de enero de 2011, Riquelme dijo: “nosotros vamos a estar operando este, el lunes y el primero, porque el primero se reintegran a sus funciones todos los amigos que están afuera” y Stafforini agregó: “sí, seguro, pero le digo como para dejarlo, para dejarlo listo cosa que el día dos, a la hora que disponga Octavio ya lo tenga el primero a la tarde en sus manos el expediente este para poderlo disponer, claro”. Finalmente, Riquelme replicó: “así descansamos todos tranquilos”. El término “expediente” hacía una clara alusión a dinero en efectivo. El contenido de estas transcripciones da cuenta de la necesidad que tenían los imputados de contar con el dinero antes del día 2 de febrero.
El plan había comenzado para conseguir las excarcelaciones y resulta que se había transformado para lograr la impunidad para el futuro del Sr. José Pedraza en una causa en la que el mismo sólo había declarado como testigo (la del homicidio de Mariano Ferreyra, de la que luego fue imputado como autor del delito posteriormente).
La acción ejecutada por Aráoz de Lamadrid, fue vigilada constantemente por Riquelme, aprobada por Pedraza y facilitada por la relevante intervención de Stafforini.
La subsunción típica de los hechos objeto de imputación:
Este Tribunal entiende que en los cincuenta mil dólares incautados en el estudio jurídico de Aráoz de Lamadrid se hallaba incluida la suma prometida y aceptada (pacto venal), presuntamente por el Prosecretario Administrativo, Luis Ameghino Escobar para hacer algo propio de sus funciones y de ahí que su procesamiento, como autor del delito de cohecho pasivo en los términos del art.256 del Código Penal, se encuentre ajustado a derecho.
Respecto al cuestionamiento de Ameghino como funcionario público: el Tribunal entiende que Luis Ameghino Escobar, al momento de los hechos, ostentaba el cargo de Prosecretario Administrativo del Poder Judicial de la Nación y se desempeñaba en la oficina de sorteos de la Cámara Nacional de Casación Penal. No se abrigan dudas de que de manera continua y bajo el ámbito de su competencia, ejecutaba la voluntad del Estado para realizar un fin público y, el suceso cuya comisión se le reprocha habría sido llevado a cabo en el ejercicio de esa función.
En cuanto al tipo penal de tráfico de influencias: actualmente, es indistinto cuál es el motivo por el cual el autor mantiene una relación de poder sobre el funcionario. Puede tratarse de una de amistad, de parentesco, liderazgo intelectual, formación académica o línea ideológica. No se trata de que el sujeto haga valer su autoridad sobre otro, caso que caería en el ámbito del cohecho básico, sino que haga valer su influencia personal. En la causa, está acreditada la relación que tuvo Aráoz de Lamadrid con el Juez Riggi que, al igual que Escobar, superó una década de desempeño conjunto en su vocalía.
El art.256 bis., se aparta de las estafas para desplazar el reproche penal a la conducta de quien ofrece hacer uso de una influencia que posee sobre otro funcionario. Si bien la norma pareciera que considera sujeto activo a un funcionario público, lo que en parte justificaría su inclusión en este título al amenazarse con pena de inhabilitación para ejercer la función pública, también se hace alusión a un particular y se reprime a todo aquél que venda influencias.
La acción analizada en el art. 256 bis. del código de fondo consiste en “influir indebidamente”, esto es, alterar el proceso motivador del funcionario público respecto de una decisión a tomar en asunto relativo a su cargo, introduciendo en la motivación intereses ajenos a lo público. Lo que el tipo penal prohíbe, en definitiva, es el abuso indebido de la relación de superioridad o poder sobre el funcionario público de forma tal que el autor influya en su libre determinación. De este modo, parece evidente que el bien jurídico tutelado se pone en peligro y el acto ilícito se consuma, con la exteriorización de la voluntad venal, representada por la mera recepción o solicitud de la dádiva o la aceptación de la promesa de ejercer la “influencia fuera del marco legal” y, por lo tanto, es irrelevante si ella se origina por el actuar de un funcionario público o de un particular. La capacidad efectiva de poder influir sobre los magistrados que intervendrían por parte de los acusados Riquelme y Aráoz de Lamadrid, quienes realizaron el acuerdo espurio con Pedraza y Stafforini, demuestra que existió un efectivo peligro a la integridad de la administración pública y, por ello, una lesión al valor protegido por la norma.
CONCLUSIÓN
El cohecho es un delito que atenta contra la administración pública, donde se protege el normal funcionamiento y el prestigio de la administración a través de la corrección e integridad de sus empleados y funcionarios. Siempre se espera que el Estado sea un transformador económico y social, que estimule estos ámbitos de forma positiva, y es por eso que el Código Penal decidió protegerla. Evidentemente, un mal manejo del sector público establece una retrocesión en esa transformación y un deterioro de la vida de los ciudadanos, quienes necesitan de la protección al normal funcionamiento para poder vivir en la forma de gobierno predominantemente deseada en el siglo XXI: la democracia, es decir, la soberanía del pueblo comprendida en el derecho a elegir y controlar a sus gobernantes.
By Micaela Seidman
Micaela Seidman is a 21-year-old-student from Buenos Aires, Argentina who is currently studying a Law Degree at the University of San Isidro. She is working at the Buenos Aires City Government. She is the CEO and Founder of Consilium Worldwide.
1- www.sustainabledevelopment.un.org
2- www.pensamientopenal.com.ar
3- Libro: “Derecho Penal Parte Especial”- Carlos Creus y Jorge Bompadre
4- Revista de Administración Publica: https://www.argentina.gob.ar/sites/default/files/inap_revista_administracion_publica_17_abril-junio_1965.pdf
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